2020年11月15日，在历经8年马拉松式谈判后，东盟10国和中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰正式签署了《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下简称“RCEP”）。尽管印度最后退出了RCEP谈判，但在总人口、经济体量、贸易总额方面，目前签署协定的15个成员国均仍占全球总量约30%。这标志着全球约三分之一的经济体量形成一体化大市场，也意味着RCEP成为全球最大的自贸协定。
RCEP作为一个全面的、现代化的、高质量的、互惠的协定，将实现地区各国间货物贸易、服务贸易和投资高水平开放，极大提升区域贸易投资自由化便利化水平，提升地区吸引力和竞争力，不仅将有力推动地区经济整体复苏进程，为促进地区的发展繁荣增添新动能，也将成为拉动全球增长的重要引擎。
值得注意的是，RCEP在第十章（投资章节）项下并不包含任何关于资者与国家争端解决机制（investor-state dispute settlement，以下简称“ISDS”）的内容，而是约定在一段时间内就ISDS条款另行讨论和确定。但是，这是否意味着，在最终ISDS条款确定前，投资者无法获得任何救济？本文将对此作出一个简要分析。
01、RCEP投资章节尚未就ISDS条款作出约定
RCEP是一份全面的贸易协定，它涵盖20个章节，既包括货物贸易、服务贸易、投资等市场准入，也包括贸易便利化、知识产权、电子商务、竞争政策、政府采购等大量规则内容。
在投资章节，RCEP规则主要包括四方面内容， 除了投资自由化外相关规则外，还包括投资保护、投资促进和投资便利化措施。具体而言，该章包含了公平公正待遇、征收、外汇转移、损失补偿等投资保护条款，以及争端预防和外商投诉的协调解决等投资便利化条款。
有学者曾指出，鉴于RCEP的多数缔约国之间早已相互签署过国际投资协议（international investment agreements, IIAs），RCEP在投资章节项下可以考虑纳入新一代的国际投资协议，以巩固投资自由、促进、便利和保护制度，并使之现代化。
然而，RCEP在第十章（投资章节）并未对各缔约国之间现有的国际投资协议中作出更多的改进。RCEP第十章第十八条约定，缔约国将就“一缔约方与另一缔约方投资者之间投资争端的解决……在不迟于本协定生效之日后的两年进行讨论”。可见，截至目前，各缔约国仍未能就ISDS条款达成一致协议。RCEP最终将采取何种ISDS机制，仍存在巨大想象空间。
此外，RCEP还排除了投资者试图通过RCEP项下的最惠国待遇（“MFN”）条款，援引其他投资协议中的投资者与东道国争端解决机制的机会。RCEP第十章第四条第三款规定，最惠国待遇“不包含其他现存或未来国际协定项下的任何国际争端解决程序或机制”。
02、RCEP争端解决机制：投资者一种可能的途径
尽管RCEP在其投资章节目前尚未就ISDS条款作出规定，但这并不意味着在东道国违反 RCEP的投资章节时，投资者无法得到任何救济。
对投资者而言，一种可能的路径是：发生投资争议时，利用RCEP在第十九章争端解决章节下的机制（即，RCEP争端解决机制），寻求对自身的保护。具体而言，如果RCEP缔约一方违反了RCEP投资章节的义务，相关投资者可以请求母国通过外交保护的方式支持其主张，其母国可根据RCEP第十九章第三条第一款向东道国提起主张。但须注意的是，RCEP第十七章第十一条划出了争端解决机制的例外。该条规定RCEP 争端解决机制不适用于涉及准入前权利（pre-establishment rights）的争议，即如该争议与缔约国在投资筛选过程中作出的是否批准或承认外国投资有关，则不适用RCEP的争端解决机制。
在RCEP争端解决机制下，各缔约国亦有权从他们签署的其他国际投资协议中挑选争端解决的场所（forum），但前提是在RCEP和其他国际投资协议项下，该争议所涉权利义务实质上是一样的。举例来说，假设中国政府与澳大利亚政府就某项措施是否违反 RCEP投资章节对投资保护的标准产生争议，任一一方政府在接受投资者的主张后，可选择根据《中国-澳大利亚自由贸易协定》将争议提交仲裁庭，也可选择按照RCEP项下的争端解决机制解决。
从下述流程图可以看出，RCEP主要的争端解决机制实际在很大程度上借鉴了WTO 通过成立争端解决专家小组对争端进行审理和裁定的机制。首先，两者都规定了磋商，专家小组程序和执行程序。其次，尽管以上流程图未标出，但RCEP和WTO实际都允许争端各方在任何时候同意自愿采取争端解决的替代方式，如斡旋、调解或调停。由此可见友好协商地解决争议是在国际争议解决中一直占有一席之地。
除了表面程序的相似性以外，WTO与RCEP关于争端解决的原则和目标事实上也是一以贯之的。WTO争端解决机制原的则是“平等、迅速、有效、双方接受”。而RCEP第十九章第二条规定则的争端解决目标是“为解决本协定项下产生的争端提供有效、高效和透明的规则与程序。”可见，RCEP基本上延续了WTO的核心原则。
不过，针对WTO争端解决机制饱受效率低下、程序冗长以及机制不透明等批评，RCEP下的争端解决机制对WTO机制做了诸多修改，更加重视解决争端的效率。具体来说，RCEP与WTO机制不同之处包括：
第一，RCEP在多个方面缩短了时间。比如，根据DSU第四条之规定，在磋商阶段，被请求方应在收到请求之日起10天内对该请求作出答复，而根据RCEP第十九章第六条之规定，被请求方在收到磋商请求之日后7天内就应作出答复。
第二，成立专家组的权利完全赋予了成员国。DSU第六条规定：“如起诉方提出请求，则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入DSB议程的会议之后的DSB会议上设立，除非在此次会上DSB经协商一致决定不设立专家组。”而RCEP第十九章第十一条则规定，当设立专家组的请求被提出时，专家组就应当依照第十九章第十一条设立。
第三，专家组报告的通过更加便利。DSU第十六规定：“在专家组报告散发各成员之日起60天内，该报告应在DSB会议上通过，除非一争端方正式通知 DSB其上诉决定，或 DSB经协商一致决定不通过该报告。”而在RCEP的争端解决机制下，专家组的报告无需等待60日由各缔约国组成的特定机构一致同意即可通过。
第四，与WTO相比最大的不同是，在RCEP争端解决机制下，不再设立上诉机构。RCEP第十九章第十五条规定：“专家组的裁定和决定应当是终局的，并且对争端各方具有约束力。”不过，根据RCEP第十九章第十六条第一款 的规定，如果争端各方对专家组的最终报告存在异议，则可以重新召集专家组（在RCEP项下称之为“执行审查专家组”）解决争端。
03、RCEP争端解决机制的概述
我们将主要RCEP 争端解决的主要机制的流程图对其过程进行了归纳，具体总结如下：
RCEP主要争端解决机制简化流程图
（一）法律适用
RCEP第十九章第四条第一款规定，本协定“应当依照国际公法解释的习惯规则进行解释”。该条在第二款进一步规定，“专家组的裁定和决定不得增加或减少本协定项下的权利和义务。”这与《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第三条第二款十分相似。一些学者认为，DSU的该条规定实际上是将非WTO条约或习惯国际法（除非是出于解释目的）完全排除出了WTO。据此理解，除非为了解释目的，非RCEP的条约或者习惯国际法也不应适用于RCEP。
除了习惯国际法可以作为解释的依据之外，RCEP第第十九章第四条第二款还规定“关于纳入本协定的《WTO协定》的任何条款，专家组也应当考虑WTO争端解决机构通过的WTO专家组报告和WTO上诉机构报告中所作出的相关解释。”之所以如此规定，可能是考虑到，RCEP在刚开始运行时，缺乏判例参考，而WTO协定已经运行数十年，已经积累了非常丰富的案例。
（二）专家组任命
根据RCEP第十九章第十一条，除非争端当事方另有约定，RCEP专家组应由三名专家组成。与大多数仲裁规则下仲裁庭的组成规则相同，争端当事方可以分别指定一名专家，再共同指定第三名专家作为专家组主席，或提供一份最多三名专家组主席的被提名人名单。
如果争端当事方未能任命任何专家，根据RCEP第十九章第十一条项下规定的任命程序，WTO总干事（Director General）将成为任命机构（appointing authority）；如果WTO总干事也未能任命，则由常设仲裁法院秘书长（Secretary General of the Permanent Court of Arbitration）成为任命机构。
尽管RCEP并未建立可供选择的专家成员名单，但是，第十九章第十一条第十款和十一款规定了专家应满足的要求和资质。
为了增强专家组的公正性和专业性，对于专家组主席的资质，RCEP作出了更细致的要求。比如，与DSU和其他仲裁机构的仲裁规则类似，第十九章第十一条第十三款进一步规定，“除非争端各方另有约定，主席不得为任何争端方或者一第三方的国民，并且不得在任何争端方拥有经常居住地”。此外， RCEP还进一步要求，专家组主席应尽可能在WTO专家组或上诉机构中有履职经历。
（三）专家组程序
RCEP第十九章第十三条规定了专家组审理的一些一般程序，包括：专家组应当在设立之日起15天内，确定专家组程序的时间表（第十三条第四款）；自专家组设立之日起至专家组向争端各方提交最终报告之日止的期限一般不得超过七个月（第十三条第四款）；专家组应当以协商一致方式作出裁定和决定，如专家组不能取得一致，可以以多数投票的方式作出裁定和决定（第十三条第六款）；专家组确定的时间表应当为争端各方提供至少一次向专家组陈述其案件的听证会，但一般不多于两次（第十三条第十款）；专家组应当自其设立之日起150天内向争端各方发布中期报告（第十三条第十四款）……
RCEP在该条同时还规定，除非争端各方另有约定，应当遵守根据RCEP联合委员会（Joint Committee）通过的专家组《程序规则》。截至本文发表前《程序规则》尚未公布。根据第十八章第五条第一款，联合委员会应当在RCEP生效之日起一年内召开第一次会议，预计届时可能会出台程序规则。
（四）投资者可获得的救济
尽管WTO的救济机制（补偿和报复）备受争议，尤其是对于WTO的报复机制，不少学者指出，其实际效果难以充分发挥，并建议应当引入“集体报复制度”（即，在贸易争端中各受害国联合起来实施中止减让或其他义务）。但在RCEP争端解决机制下，主要的救济手段仍是补偿和报复（第十九章第十七条）。即，若东道国拒绝遵守具有约束力的专家组最终报告，投资者母国可以要求东道国支付补偿，或者，若争端方未就该补偿达成协议，则该母国可中止根据RCEP给予东道国的减让。
显然，在RCEP 争端解决机制下，东道国对投资者并不进行直接补偿。但在ISDS机制下，受东道国措施影响的投资者则可以向东道国直接主张救济（主要采取货币补偿的形式）。
总结
当下RCEP的争端解决机制下，若发生投资争议，投资者需要首先说服其母国，再由母国向东道国提出主张。在此情况下，如果投资者主张涉及的金额较小，或者出于其他政治因素考虑，投资者母国可能并无多少动力提起此类争议解决请求。同时，由母国在RCEP争端解决机制下提出主张时，投资者对该程序的主动权和话语权都大大减少。鉴此，尽管 RCEP在生效时可能成为最大的贸易协定，但由于缺乏 ISDS机制，各缔约国的投资者可能不会频繁选择使用RCEP的争端解决机制解决该协定项下投资章节的纠纷。
不过也应注意到，RCEP并未以任何方式终止缔约方之间已有的国际投资协议。这意味着，RCEP相关缔约方的投资者仍有权选择通过这些投资协议项下的ISDS条款获得保护。此外，如前所述，RCEP投资章节也规定，在协定生效后两年内，将对ISDS条款进行讨论。我们仍然可以对该条款抱有想象空间。
参考文献
[1] 商务部国际司解读《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP） 之二，见http://www.gov.cn/xinwen/2020-11/16/content_5561847.htm
[2] Junianto James Losari, “An international investment agreement for East Asia: issues, recent developments and refinements”; L. Y. Ing, M. Richardson and S. Urata (eds), East Asian Integration: Goods, Services and Investment (Routledge, 2019).
[3] RCEP第十七章第十一条规定：“由一缔约方主管机关，包括外国投资机关，作出的是否批准或承认外国投资建议的决定，以及对批准或承认投资必须满足的任何条件或要求的执行，不受第十九章（争端解决）项下的争端解决条款的约束。”
[4] DSU第三条第二款规定：“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。”
[5] A Antoni and M Ewing-Chow, “Trade and Investment Convergence and Divergence: Revisiting the North American Sugar War” (2013) 1(1) Latin American Journal of International Trade Law 315.
[6] RCEP第十九章第十一条第十一款第（三）项规定：“就专家组主席而言，在可能的情况下：1. 曾在WTO专家组或者WTO上诉机构任职；以及2. 具有与争端中的事项相关的专业知识或经验。”
[7] RCEP第十九章第十三条第一款。
来源：环中商事仲裁